Заказчик может предъявлять требования к субподрядчику, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор

Письмо Минфина России от 12.03.2020 № 24-01-08/18895 “О требованиях к участникам закупки, определении цены контракта и его оплате, привлечении субподрядчиков (соисполнителей) при осуществлении закупок”

Департамент бюджетной политики в сфере контрактной системы Минфина России (далее – Департамент), рассмотрев обращение по вопросу о применении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (далее – Закон N 44-ФЗ), сообщает следующее.

В соответствии с Положением о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 329, Минфин России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 12.5 Регламента Министерства финансов Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 14.09.2018 N 194н, Минфином России не осуществляются разъяснение законодательства Российской Федерации, практики его применения, практики применения нормативных правовых актов Минфина России, а также толкование норм, терминов и понятий, за исключением случаев, если на него возложена соответствующая обязанность или если это необходимо для обоснования решения, принятого по обращению.

Также Минфин России не обладает ни надзорными, ни контрольными функциями и (или) полномочиями в отношении осуществляемых закупок, в связи с чем не вправе рассматривать вопрос о правомерности совершенных и (или) совершаемых действий участниками контрактной системы в сфере закупок.

Вместе с тем в рамках компетенции Департамента полагаем необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 1 статьи 27 Закона N 44-ФЗ участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

Положениями статьи 31 Закона N 44-ФЗ определен перечень единых требований, устанавливаемых к участникам закупок.

Так, пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц – участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, – участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества.

Кроме того, согласно части 22 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт может быть признан судом недействительным в том числе по требованию контрольного органа в сфере закупок, если будет установлена личная заинтересованность руководителя заказчика, члена комиссии по осуществлению закупок, руководителя контрактной службы заказчика, контрактного управляющего в заключении и исполнении контракта. Такая заинтересованность заключается в возможности получения указанными должностными лицами заказчика доходов в виде денег, ценностей, иного имущества, в том числе имущественных прав, или услуг имущественного характера, а также иной выгоды для себя или третьих лиц.

Таким образом, с учетом соблюдения требований Закона N 44-ФЗ коммерческая организация вправе участвовать в закупках в качестве участника закупки, а также быть поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с указанным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ (часть 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, с учетом положений Закона N 44-ФЗ контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок.

Сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть уплачена победителю закупок в установленном контрактом размере.

При этом статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) установлено, что, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Необходимо также учитывать, что законодательство Российской Федерации предусматривает право заказчиков устанавливать требование поставщикам (подрядчикам, исполнителям) о привлечении в установленном объеме соисполнителей (субподрядчиков) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства.

Читайте также:
Какая рентабельность считается нормальной: правила расчета и определения

Такая обязанность в отношении малого предпринимательства установлена статьей 30 Закона N 44-ФЗ. Данные меры направлены как на поддержку малого предпринимательства, так и на развитие конкуренции на отраслевых рынках.

Таким образом, в рамках действующего регулирования:
гражданским законодательством допускается возможность установления требования поставщику (подрядчику, исполнителю) о выполнении всей работы лично, но только если такая возможность следует из закона или существа договора;
поставщик (подрядчик, исполнитель) может привлечь при исполнении контракта на субподряд третьих лиц.

Законом N 44-ФЗ не урегулированы вопросы о праве заказчиков устанавливать требования к соисполнителям (субподрядчикам) или ограничения на привлечение субподрядчиков, за исключением закупки строительных работ (часть 2 статьи 110.2 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, при осуществлении закупки поставщик вправе привлекать субподрядчика, в случае если контрактом не предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работу лично.

Статья 706 ГК РФ. Генеральный подрядчик и субподрядчик (действующая редакция)

1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

Комментарий к ст. 706 ГК РФ

1. По общему правилу (ст. 703 ГК РФ) работа выполняется иждивением подрядчика, что предполагает выполнение работы его силами, однако не исключает возможности использования силы третьих лиц. Комментируемая статья регулирует так называемую модель генерального подряда, при которой подрядчик в отношении заказчика выступает генеральным подрядчиком, а третьи лица – в роли субподрядчиков. Обычно субподрядчики привлекаются при выполнении сложного заказа, когда нужно выполнять работы, которые подрядчик не может обеспечить сам.

Поскольку субподрядный договор ничем качественно не отличается от договора подряда, подрядчик по основному договору является здесь заказчиком, а субподрядчик – подрядчиком. Подрядчик, таким образом, является своего рода посредником, личное производство им работ может и не предусматриваться, а функция может сводиться только к координации деятельности субподрядчиков.

Как следует из комментируемой статьи, подрядчик отвечает перед заказчиком за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств субподрядчиком (п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК РФ) и перед субподрядчиком за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств заказчиком с правом последующего предъявления к субподрядчику (заказчику) регрессного требования.

Ввиду отсутствия правовой (договорной) связи заказчик не вправе предъявлять прямые требования к субподрядчику, связанные с нарушением договора подряда (и наоборот). Подобные требования возможны лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

2. Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков во всех случаях, кроме тех, когда закон или договор требуют от него личного выполнения работы. Отсюда обязанность личного выполнения подрядчиком работы не является безусловной, но по соглашению сторон может стать существенным условием договора (ст. ст. 770, 780 ГК РФ). Кроме того, право подрядчика на привлечение субподрядчиков и свобода их выбора могут ограничиваться заказчиком. Если, несмотря на запрет, подрядчик все же привлек субподрядчиков, он отвечает перед заказчиком за убытки, причиненные их действиями.

3. Как следует из п. 4 комментируемой статьи, заключение договора подряда не исключает возможности привлечения других лиц для выполнения отдельных работ не только подрядчиком, но и заказчиком. Однако данное право заказчика может быть ограничено подрядчиком. В условиях исполнения подрядчиком договорных обязательств его согласие на привлечение заказчиком третьих лиц и заключение с ними договоров на выполнение отдельных работ имеет принципиальное значение. Если подрядчик не дает такого согласия (например, предпочитает самостоятельно привлекать только известных и зарекомендовавших себя субподрядчиков), заказчик не вправе заключать такие договоры.

Если подрядчик дает такое согласие, заказчик, привлекающий для выполнения отдельных работ других лиц, связан с ними самостоятельными соглашениями, а потому за неисполнение (ненадлежащее исполнение) соответствующей работы данные лица отвечают непосредственно перед заказчиком.

При этом если договор подряда уже исполнен (подрядчик сдал, а заказчик принял результат), последующее согласование с подрядчиком случаев привлечения заказчиком третьих лиц для выполнения отдельных работ не требуется.

Если договор подряда заключен между заказчиком и третьим лицом без учета отрицательной позиции генерального подрядчика, последний имеет право обратиться в суд с иском о признании такого договора недействительным. При этом в судебной практике сложилась позиция, согласно которой обязанность заказчика получить согласие генподрядчика на заключение договора на выполнение отдельных видов работ не распространяется на договор возмездного оказания услуг.

4. Судебная практика:

– информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51;

– Постановление ФАС Уральского округа от 05.12.2006 по делу N Ф09-10883/06-С4;

– Постановление ФАС Поволжского округа от 22.11.2012 по делу N А12-5881/2012;

– Постановление ФАС Поволжского округа от 24.10.2012 по делу N А06-1242/2012;

– Постановление ФАС Поволжского округа от 03.07.2012 по делу N А12-22677/2011;

– Постановление ФАС Уральского округа от 07.02.2012 N Ф09-10076/11 по делу N А07-5227/11.

“КОММЕНТАРИЙ К ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. ЧАСТЬ ВТОРАЯ ОТ 26 ЯНВАРЯ 1996 ГОДА № 14-ФЗ”

Н.А. Баринов, С.А. Барышев, Е.А. Бевзюк, М.А. Беляев, Т.А. Бирюкова, Ю.Н. Вахрушева, Р.Р. Долотина, Н.В. Елизарова, Р.Ю. Закиров, Н.А. Захарова, П.З. Иванишин, С.Ю. Морозов, Т.Н. Михалева, 2014

Статья 706. Генеральный подрядчик и субподрядчик

1. Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

2. Подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений пункта 1 настоящей статьи или договора, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

3. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Читайте также:
Бесплатное посещение музеев в Москве для многодетных семей

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

4. С согласия генерального подрядчика заказчик вправе заключить договоры на выполнение отдельных работ с другими лицами. В этом случае указанные лица несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение работы непосредственно перед заказчиком.

  • Статья 705. Распределение рисков между сторонами
  • Статья 707. Участие в исполнении работы нескольких лиц

Комментарий к ст. 706 ГК РФ

1. Статья 706 посвящена регулированию подрядных отношений в условиях модели генерального подряда (далее – генподряд). Согласно п. 1 ст. 703 ГК работа выполняется иждивением подрядчика, что предполагает в том числе выполнение работы его силами, при этом подрядчик может использовать не только собственные силы, но и силы третьих лиц. В последнем случае и имеет место генподряд, при котором подрядчик в отношении заказчика выступает в роли генподрядчика, а третьи лица – субподрядчиков (п. 1 ст. 706), в то же время, поскольку субподрядный договор – также суть ДП, генподрядчик выступает в нем в качестве заказчика, а субподрядчик – подрядчика (ср. с п. 2 ст. 615, ст. 994, 1029 ГК). Обычно субподрядчики привлекаются при выполнении сложного заказа, когда для достижения результата необходимо выполнить разные работы, не все из которых подрядчик может обеспечить сам (ввиду отсутствия необходимых навыков, персонала, оборудования, разрешений, например, на производство взрывных, глубоководных, высоковольтных работ, а также по иным причинам).

Подрядчик, привлекающий субподрядчиков, становится посредником между заказчиком и субподрядчиками, при этом: а) поскольку объем личного участия генподрядчика в общем объеме работ за отсутствием оговорки об ином непринципиален, функция генподрядчика может сводиться исключительно к организации и координации деятельности субподрядчиков; б) подрядчик отвечает перед заказчиком за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств субподрядчиком (п. 1 ст. 313, ст. 403 ГК) и перед субподрядчиком за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств заказчиком (абз. 1 п. 3 ст. 706) с правом последующего предъявления к субподрядчику (заказчику) регрессного требования; в) ввиду отсутствия правовой (договорной) связи заказчик не вправе предъявлять прямые требования к субподрядчику, связанные с нарушением ДП (и наоборот). Подобные – прямые – требования возможны лишь в случаях, предусмотренных законом или договором (абз. 2 п. 3 ст. 706); особенности предъявления и удовлетворения такого требования (например, кто должен быть получателем такого удовлетворения – истец или генподрядчик и др.) должен определять разрешающий такие требования закон или договор, в противном случае – решать суд.

2. Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков во всех случаях, кроме тех, когда закон или договор требуют от него личного выполнения работы (п. 1 ст. 706). Отсюда обязанность личного выполнения подрядчиком работы не является безусловной, но по инициативе одной стороны и при согласии другой стороны может стать субъективно существенным условием ДП (ср. ст. 770, 780 ГК). Кроме того, право подрядчика на привлечение субподрядчиков и свобода их выбора могут ограничиваться заказчиком, который по условиям ДП может обсуждать, с кем именно из числа потенциально возможных субподрядчиков следует заключать субподрядные договоры, а иногда – и вовсе предрешать этот вопрос. Потребность в привлечении субподрядчиков может быть известна уже при заключении ДП или возникнуть при его исполнении: в первом случае это способно блокировать его заключение (если закон требует от подрядчика личного выполнения всей работы или последнее по какой-то причине принципиально для заказчика), во втором – сказаться на дальнейшей судьбе обязательства, возникшего из заключенного ДП. Так, если заключенный ДП исключает модель генподряда (или последнюю исключает для данного случая или отношений такого рода закон), однако он не может быть исполнен без привлечения субподрядчиков, подрядное обязательство подлежит прекращению (см. ст. 414, п. 1 ст. 416 ГК). Если, несмотря на запрет со стороны закона (договора), подрядчик все же привлек субподрядчиков, он отвечает перед заказчиком за убытки, причиненные их действиями (п. 2 ст. 706), что, кстати, ничем не отличается от той ответственности подрядчика перед заказчиком, которую он несет в условиях надлежащего привлечения субподрядчиков к выполнению работы (ср. п. 2 с абз. 1 п. 3 ст. 706).

3. Заключение ДП не исключает возможности привлечения других лиц для выполнения отдельных работ не только подрядчиком, но и заказчиком. Однако если данное право подрядчика может блокировать закон или договор, то сходное право заказчика – сам подрядчик: в условиях исполнения подрядчиком договорных обязательств его согласие на привлечение заказчиком третьих лиц и заключение с ними параллельных договоров на выполнение отдельных работ имеет принципиальное значение. Если подрядчик не дает такого согласия (например, предпочитает самостоятельно привлекать только известных и зарекомендовавших себя субподрядчиков), заказчик не вправе заключать такие договоры. Если подрядчик дает такое согласие, заказчик, привлекающий для выполнения отдельных работ других лиц, связан с ними самостоятельными ДП, а потому за неисполнение (ненадлежащее исполнение) соответствующей работы данные лица отвечают непосредственно перед заказчиком (п. 4 ст. 706), при этом с подрядчиком они могут быть связаны только технологически. Отдельные работы в п. 4 ст. 706 – такие работы, которые ввиду возможности их выделения из общей работы (индивидуализации) могут стать предметом самостоятельного согласования, исполнения и ответственности (например, монтажные, электротехнические, столярные работы). Вопрос о привлечении заказчиком для выполнения отдельных работ других лиц (и о необходимости указанного его согласования) может возникнуть как на этапе установления подрядных отношений в связи с наиболее оптимальным, по мнению заказчика, распределением работы между разными подрядчиками (например, при необходимости отделения подряда на строительство здания от подряда на внутреннюю его отделку), так и в процессе исполнения ДП, уже заключенного с определенным подрядчиком (в последнем случае изменяется предмет ДП за счет выделения из него отдельных ранее согласованных работ – п. 1 ст. 414 ГК). Однако если ДП уже исполнен (подрядчик сдал, а заказчик принял результат), последующее согласование с подрядчиком случаев привлечения заказчиком третьих лиц для выполнения отдельных работ не требуется и может быть необходимым разве что в случаях, особо предусмотренных ДП (например, если после сдачи результата подрядчик обязуется “сопровождать” его эксплуатацию заказчиком в течение определенного времени).

4. С фигурой генподрядчика на противоположной стороне подрядного правоотношения сопоставима отсутствующая в ГК, но известная на практике фигура единого (профессионального) заказчика, действующего на основании договоров, которые он заключает с физическими и юридическими лицами, инвестирующими крупный подрядный проект (строительство зданий, сооружений, выполнение иных сложных и дорогостоящих работ). Службы единого заказчика по подрядному строительству жилых домов, объектов культурно-бытового назначения и коммунального хозяйства известны давно (ранее такого рода функции возлагались на исполкомы Советов народных депутатов, которым передавались в порядке долевого участия инвестиции на условиях последующего распределения подрядного результата между участниками строительства пропорционально переданным ими средствам).

Читайте также:
Дата начала больничного листа не совпадает с датой начала болезни

Судебная практика по статье 706 ГК РФ

Отменяя решение суда и признавая решение антимонопольного органа в оспариваемой части законным, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 31, 55.1, 59, 69, 83.1 Закона о контрактной системе, статей 52, 55.6, 55.8, 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статей 706, 740, 743, 758 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 03.07.2016 N 372-ФЗ “О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации”, принимая во внимание обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-146580/2018, пришел к выводу о том, что решение ФАС России соответствует требованиям законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, с чем согласился суд округа.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 8, 309, 310, 432, 702, 706, 711, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходили из того, что оригиналы актов об оказании услуг за май 2018 года направлены истцу для подписания со стороны ООО “Наш дом” и обратно не возвращены. Данный факт подтверждается представленным в материалы дела требованием (N 01 от 08.08.2018) с приложением акта сверки взаимных расчетов за период с 26.12.2017 по 20.07.2018, актов N 5 от 31.05.2018, N 6 от 30.06.2018.

Изменяя решение суда и частично удовлетворяя исковые требования, суд апелляционной инстанции руководствовался статьями 330, 333, 702, 706, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, содержащимися в пунктах 69, 71, 75, 80 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 “О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств”, и исходил из отсутствия экстраординарных обстоятельств, допускающих снижение неустойки ниже предела однократной учетной ставки Банка России.

Оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ, установив факт выполнения субподрядчиком предъявленных к оплате работ и последующую их приемку подрядчиком без замечаний по объему, качеству и срокам, частичную оплату работ, руководствуясь статьями 309, 310, 395, 702, 706, 708, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды пришли к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия контракта и договора, руководствуясь положениями статей 308, 711, 706, 720, 753, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, пришел к выводу о том, что исковые требования заявлены к ненадлежащему ответчику и отказал в их удовлетворении.

Оценив доказательства по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ и удовлетворяя иск в полном объеме, апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорные пункты договора субподряда противоречат положениям пункта 1 статьи 10, статьи 190, пункта 1 статьи 314, статьи 327.1, пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, нарушают права истца и подлежат признанию недействительными в оспариваемой части.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, руководствуясь статьями 330, 404, 421, 424, 706, 708, 716, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив факт выполнения подрядчиком работ на сумму, превышающую размер перечисленного заказчиком аванса, пришли к выводу об отсутствии у общества “Баурама” обязанности по возврату аванса и наличии у общества “РЕММА интернейшнл” задолженности. Установив основания для уменьшения размера ответственности подрядчика, суды снизили сумму неустойки за просрочку выполнения работ до 1 659 380 руб. 36 коп. Исходя из недоказанности факта нарушения подрядчиком условий пункта 7.15 договора, суды отказали в удовлетворении требования заказчика о взыскании штрафа, начисленного в соответствии с этим пунктом.

Принимая обжалуемые судебные акты, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 309, 310, 329, 330, 333, 702, 706, 708, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая ходатайство ООО “СтройЭнергоТранс” о применении статьи 333 ГК РФ, признали заявленную к взысканию неустойку в размере 0,2% за каждый день просрочки явно несоразмерной последствиям неисполнения обязательства.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствовались положениями статей 15, 393, 406, 706, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходили из того, что требования Общества не подтверждены надлежащими доказательствами, с чем впоследствии согласился суд округа.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, руководствуясь статьями 706, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”, учтя рекомендации, изложенные в пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда”, а также экспертное заключение от 07.09.2017 N 418/2-3, суды удовлетворили заявленные требования, признав дополнительное соглашения от 20.12.2013 N 1 к муниципальному контракту сфальсифицированным и исключив его из числа доказательств по делу, в связи с чем пришли к правильному выводу об отсутствии у заказчика права на передачу субподрядчику напрямую оплаты за выполненные работы по муниципальному контракту, минуя генерального подрядчика.

Отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, суд округа, руководствуясь положениями статей 346.11, 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 702, 703, 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ “О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд”, исходил из того, что выводы судов о незаконности обжалуемого решения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, сделаны при неправильном применении норм права.

Можно ли не платить субподрядчику: что разъяснил ВС

Можно ли не платить субподрядчику: что разъяснил ВС

Субподрядчик выполнил свою работу, но генподрядчик заплатит ему только тогда, когда получит деньги от заказчика. Такое условие законное или нет? На этот вопрос приходится отвечать судам в делах, где субподрядчик требует оплаты. Американские суды в большинстве случаев делают выбор в пользу справедливости, но иногда поддерживают и свободу договора. В России судебная практика выработала разные подходы. О них рассказала советник Baker McKenzie Ольга Аникина.

Верховный суд в Обзоре судебной практики № 2(2017) от 26 апреля 2017 года сделал разъяснения о соответствии закону условий договора субподряда относительно срока оплаты генподрядчиком работ субподрядчика, когда он зависит от получения генподрядчиком оплаты от заказчика:

  • оплата выполненных (суб)подрядчиком строительных работ производится заказчиком (генподрядчиком) в сроки и в порядке, которые установлены законом (в том числе ГК) или договором строительного (суб)подряда;
  • срок (оплаты субподрядных работ) определяются календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;
  • одновременно, исчисление срока исполнения обязательства (по оплате субподрядных работ) допускается в том числе с момента наступления обстоятельств, предусмотренных законом или договором (субподряда);
  • кроме этого, осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству (по оплате субподрядных работ), может быть обусловлено наступлением обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон;
  • таким образом, само по себе не противоречит нормам ГК условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком работ исчисляется с момента сдачи генподрядчиком результата этих работ заказчику или с момента получения генподрядчиком оплаты от заказчика ;
  • следует учитывать разъяснения Пленума Верховного суда о защите от недобросовестного поведения стороны (должника, генподрядчика) прав другой стороны обязательства (кредитора, субподрядчика), когда начало течения срока исполнения обязательства обусловлено наступлением определенных обстоятельств.
Читайте также:
Соседи по даче постоянно что-то жгут — как это прекратить?

Таким образом, Верховный суд вновь призвал суды мыслить шире. Тем не менее, он не прояснил, какие именно моменты судам следует проанализировать в этом случае. Вопрос был “Соответствует ли закону такое условие о сроке оплаты работ?” – ни больше, ни меньше. Верховный суд ответил, что само по себе соответствует, то есть не является ничтожным, и его необходимо учитывать и принимать во внимание в случае спора. Но сверх того Верховный суд не сказал ничего, а только лишь намекнул на необходимость следить за добросовестностью должника.

Идея о возможности обусловить платеж субподрядчику и, может быть, сместить на него риски проекта в соответствующей части, пришлаиз-за рубежа. Она основана на принципе свободы договора в ее крайнем проявлении. Изменения в Гражданский кодекс 2015 года вдохновлены теми же договорными механизмами, которые сложились на практике и отвечают деловым потребностям участников оборота. Нормы ГК призваны обеспечить гибкость при совершении сделок – раз уж суды не особенно верят в свободу договора без того, чтобы увидеть новые идеи в тексте закона черным по белому. Но не получится ли так, что со свободой договора строительного субподряда переберут именно в российской правовой среде?

Что там, на родине культа свободы договора

В практике (в первую очередь судов США) различают условия “pay-when-paid” (плати, когда заплатят) и “pay-if-paid” (плати, если заплатят). В последнем случае платеж заказчика – именно предварительное условие (“condition precedent”) выплаты субподрядчику. Такое условие должно оцениваться очень строго на соответствие критерию четкости (согласованности сторонами) и рассматриваться как действующее (если применимое законодательство его вообще допускает), только если субподрядчик совершенно недвусмысленно согласился на то, что платеж ему будет произведен лишь в том случае, когда заказчик произвел выплату генподрядчику. Получается, суд скрепя сердце в исключительных случаях допускает отказ от оплаты надлежащим образом выполненных работ только потому, что считает себя не вправе покуситься на свободу договора в отсутствие прямых законодательных ограничений. Если есть малейшие основания полагать, что субподрядчик не договаривался об этом, суд признает его право на оплату.

Законодатель стран общего права также не чужд справедливости или, может быть, толики патернализма, и ограничивает свободу договора. Английское право рассматривает как недействующие положения “pay-if-paid”, а также и “pay-when-paid”, то есть вообще не разрешает обусловливать платежное обязательство по договору строительного подряда получением оплаты от третьего лица, за исключением определенных случаев банкротства основного заказчика. Насколько нам известно, во многих штатах США (Нью-Йорк, Калифорния, Делавэр, Массачусетс, Невада, Южная Каролина) с учетом местного законодательства и судебных прецедентов оплату субподрядчику можно связать с получением платы от заказчика исключительно в виде механизма определения срока оплаты (“timing mechanism”), но не в виде обязательного условия выплаты субподрядчику соответствующего вознаграждения за выполнение работ (“condition precedent”). То есть, это скорее “pay-when-paid”. Предполагается при этом, что если заказчик не произвел оплату по тем или иным причинам, то субподрядчику все равно должен получить свои деньги “в течение разумного срока”.

ВС сказал про срок или условие?

А теперь – обратно в Российскую Федерацию. Так что же все-таки сказал нам Верховный суд в Обзоре 2(2017) по существу вопроса о том, что вправе требовать субподрядчик?

Исходя из текста Обзора 2(2017) представляется, что речь идет именно о сроке исполнения платежного обязательства генерального подрядчика. Это следует и из формулировки самого вопроса. Рассуждение Верховного суда структурировано как рассуждение о сроке оплаты, а не о допустимости неоплаты выполненных субподрядчиком работ. Упоминание о том, что Гражданский кодекс в общем допускает обусловленность исполнения обязательства наступлением тех или иных обстоятельств, в том числе зависящих от воли должника, не меняет характера рассуждения Верховного суда как комментария о сроке исполнения обязательства.

Позиция ВС допускает обращение к иным нормам Гражданского кодекса для обоснования утверждения о том, что привязка срока исполнения денежного обязательства генподрядчика к оплате от заказчика не означает возможность вообще не платить субподрядчику, если заказчик не заплатит. В частности, можно обращаться к:

  • существу договора подряда, предмет которого состоит в том, что подрядчик выполняет определенную работ и сдает результат заказчику, а заказчик принимает и оплачивает результат работ;
  • запрету дарения (безвозмездного предоставления) между коммерческими организациями, то есть ситуации, когда выполненные по договору подряда работы не будут оплачены;
  • статье 706 ГК, устанавливающей независимость договорных отношений заказчика и генподрядчика относительно договорных отношений генподрядчика и субподрядчика, и к п. 8 Обзора практики по разрешению споров по договору строительного подряда, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС № 51 от 24 января 2000 года.

Сам ВС в качестве напутствия судам упомянул лишь о необходимости учитывать добросовестность генподрядчика: если он недобросовестно помешал наступлению обстоятельства (платежа от заказчика), с которым связано начало течения срока (платежа), то по требованию добросовестного субподрядчика это обстоятельство может быть признано наступившим. То есть, в чистом виде в случае недобросовестности речь идет о ситуации, когда генподрядчик имел основания ожидать платеж от заказчика, но каким-то образом воспрепятствовал его получению.

Эта ситуация гипотетическая и маловероятная: скорее платеж не поступит от заказчика, если есть проблемы с его платежеспособностью, или есть недочеты на стороне генподрядчика. Они могут быть не связаны с качеством работ субподрядчика: замечания могут касаться других работ, генподрядчик может не оформить все необходимые приемосдаточные документы должным образом, наконец, заказчик может из причитающихся генподрядчику платежей произвести согласно договору генподряда какие-то удержания – также не связанные с исполнением субподрядчика. Важно, что генподрядчик может быть не виноват в таких недочетах. Как вариант, это может быть просто ошибка или реализация какого-то риска, разумно принятого на себя генподрядчиком.

Читайте также:
Зачем добавляют в продукты гуанилат натрия и как Е627 влияет на здоровье?

Недобросовестность сама по себе – достаточно сложная категория, в том числе с точки зрения доказывания, и далеко не равна просто неисполнению генподрядчиком обязательств перед заказчиком, что повлекло неоплату. Генподрядчик может не прилагать направленных усилий к тому, чтобы заказчик не совершил платеж – скорее всего, генподрядчик не будет этого делать. Поэтому можно ли говорить о том, что генподрядчик именно воспрепятствовал получению платежа от заказчика, действуя против собственных интересов?

К слову, мы разделяем ту точку зрения, что к недобросовестности участника спора следует обращаться только тогда, когда его право несомненно с точки зрения закона, но реализация этого права связана с злоупотреблениями и поэтому оно не подлежит защите. Юридически несостоятельно апеллировать к недобросовестности (или абстрактной справедливости?), когда ещё не решен вопрос о том, существует ли в конкретном споре право (не платить субподрядчику) или его нет. И навряд ли стоит в каждом случае побуждать к этому суд. Вопрос недобросовестности не должен подаваться как “палочка-выручалочка” при решении любого непонятного вопроса – например, о том, как толковать пределы свободы договора.

Может ли у генподрядчика быть основанное на договоре и законе право не платить? К сожалению, здесь в разъяснениях Верховного суда опереться не на что.

Как нижестоящие суды прочитали позицию ВС

Читая судебные акты, принятые после того, как ВС сформулировал свою позицию, чувствуешь, что суды чаще испытывают определенный дискомфорт относительно идеи полного смещения риска неплатежа заказчика на субподрядчика. Формулировки при этом используются разные – и позиции по существу несколько разнятся. Есть в одном случае и позиция pay-if-paid.

Раз уж речь зашла об обзорах, то и мы сделаем небольшой обзор этих актов:

  • Определение СКЭС ВС от 28 мая 2020 года № 305-ЭС19-26475 по делу N А40-177112/2018: ответчик (подрядчик) не сдал работы своему заказчику (генподрядчику) в разумный срок. Поэтому срок оплаты субподрядчику следует считать наступившим. При этом, по тексту определения, в договоре субподряда были установлены дополнительные обязанности подрядчика на случай, если его работы не будут вовремя приняты и оплачены. При этом подрядчик не заявлял о недостатках в работах субподрядчика;
  • Постановление 9-го ААС от 30 октября 2018 года № 09АП-53459/2018 по делу N А40-206157/17: суд в основном опирался на довод о том, что работы субподрядчика должны быть оплачены подрядчиком независимо от поступления оплаты от заказчика (генподрядчика). Комментируя ссылку на Обзор 2(2017) суд указал, что ответчик (подрядчик) не доказал добросовестность в вопросе сдачи работ генподрядчику, то есть – не вполне ожидаемо – возложил на ответчика бремя доказывания своей добросовестности;
  • Постановление 9-го ААС от 17 октября 2019 года № 09АП-53195/2019 по делу № А40-133913/2019: суд игнорировал Обзор 2(2017), утверждая, что сданные субподрядчиком работы должны быть оплачены ответчиком;
  • Постановление АС Уральского округа от 6 июня 2018 года № Ф09-3326/18 по делу № А60-40505/2017: условие договора об оплате субподрядчику после поступления средств от заказчика не соответствует требованиям ГК. Это не является указанием на событие, которое должно неизбежно наступить;
  • Постановление АС Поволжского округа от 25 января 2018 года № Ф06-28534/2017 по делу № А55-9044/2017: суд счел, что условие об оплате субподрядчику после получения денег от заказчика само по себе допустимо, со ссылкой на Обзор 2(2017). Дело направлено на пересмотр с указанием на необходимость определить, поступала ли оплата от заказчика и когда именно;
  • Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 2020 года № Ф02-1204/2020 по делу N А58-6992/2019: суд сослался на Обзор 2(2017) и счел условие об оплате субподрядчику после получения оплаты от заказчика само по себе допустимым. Одновременно, суд отметил, что работы субподрядчика должны оплачиваться в разумный срок независимо от получения оплаты от заказчика. Поскольку разумный срок истек, подрядчик обязан оплатить выполненные субподрядчиком работы;
  • Постановление АС Западно-Сибирского округа от 7 октября 2019 года № Ф04-4350/2019 по делу № А46-968/2019: суд при рассмотрении спора из договора поставки сослался как на Обзор 2(2017), так и на принцип свободы договора, подчеркнув, что субпоставщик по собственной воле согласился на потестативное условие об оплате поставщика в зависимости от получения оплаты от конечного покупателя. При этом суд допустил, что срок может быть обусловлен обстоятельством, формально не обладающим свойством неизбежности. Далее суд отметил, что добросовестный ответчик (поставщик) обязан раскрыть информацию о получении денежных средств (от конечного покупателя), а также совершении разумных и ожидаемых действий, направленных на их получение, но этого им сделано не было. Поэтому суд признал поставщика злоупотребившим своими правами, которые таким образом признал не подлежащими защите. Иск субпоставщика был удовлетворен. Здесь конечный покупатель был государственный, а заказ – оборонный.
  • Постановление АС Московского округа от 21 января 2020 года № Ф05-23515/2019 по делу № А40-303066/2018: платеж субподрядчику (поставщику материалов) в данном случае был обусловлен приемкой и оплатой работ конечным заказчиком, и соответствующее условие было согласовано сторонами договора субподряда как существенное. Заказчик работы подрядчика не принял и не оплатил. Суд, со ссылкой на Обзор 2(2017) пришел к выводу, что срок (или условие) платежа не наступило, и, соответственно, иск субподрядчика удовлетворению не подлежит. Конечный заказчик и в данной фабуле – государственный.

Таким образом, суды сформулировали позиции от необходимости платить в любом случае, через утверждения о пропуске всех разумных сроков на оплату и недобросовестности подрядчика (ответчика), до смещения риска неоплаты на субподрядчика (возможно, учитывая публичный интерес). В иных случаях суды все же склоняются к защите субподрядчика. Единого подхода нет.

Как показывает практика, оперирование категорией (не)добросовестности ответчика может вызвать трудности у судов. Для начала возникает непростой вопрос распределения бремени доказывания, дальше – вопрос о том, где же все-таки заканчивается добросовестность подрядчика. Может быть, поэтому в некоторых случаях суды просто игнорируют Обзор 2(2017). Сравнительно просто сделать какие-то выводы, если подрядчик не сдал работы, не требовал оплаты без каких-либо веских причин и т.п. А если он добросовестно пытался сдать работы заказчику, но не сдал по причинам, не связанным с субподрядчиком и даже не связанным с самим подрядчиком? Такие обстоятельства в приведенных судебных актах не рассматриваются.

Какие же обстоятельства реального спора имеет смысл анализировать?

Отправной точкой, не противоречащей позиции Верховного Суда в Обзоре 2(2017), является утверждение о необходимости исполнения обязательства подрядчика по оплате работ субподрядчика в разумный срок. С учетом этого суду может быть целесообразно исследовать:

  • выполнены ли и приняты ли подрядчиком работы субподрядчика, заявлялись ли возражения против приемки этих работ;
  • выполнены ли и приняты ли заказчиком работы подрядчика, заявлялись ли возражения против приемки этих работ;
  • в случае, если заказчик отказался от приемки и оплаты, в том числе путем бездействия, какие действия подрядчик предпринял для того, чтобы побудить заказчика к приемке и оплате работ;
  • существуют ли причины (например, аффилированность), по которым подрядчик может намеренно воздерживаться от истребования платежа от заказчика.
Читайте также:
Почему налоговая инспекция может заблокировать счёт в банке?

При этом, как мы полагаем, взаимодействие между подрядчиком и заказчиком должно рассматриваться не с точки зрения о том, подлежат ли работы субподрядчика оплате ввиду каких-то доводов заказчика против этого. Скорее эти обстоятельства должны рассматриваться для разрешения вопроса о том, был ли срок задержки платежа подрядчика субподрядчику разумным ввиду задержки получения платежа от заказчика.

В споре между субподрядчиком и подрядчиком в связи с обусловленностью платежа может встать вопрос о том, привлекать ли заказчика в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования. Кому это может быть на руку – зависит от обстоятельств, но заказчику скорее невыгодно создавать преюдициальность и открывать свои аргументы ввиду потенциально возможного спора с подрядчиком по заключенному между ними договору. Впрочем, суды вряд ли захотят резко увеличить объем дела с привлечением заказчика и вероятным усложнением аргументов. Основание для отказа в привлечении заказчика в качестве третьего лица достаточно ясное: исход спора между подрядчиком и субподрядчиком не повлияет на права и обязанности заказчика.

Мы будем продолжать следить за формированием российской судебной практики по проблемам pay-when-paid (или pay-if-paid) и возможными дальнейшими разъяснениями ВС на эту тему.

Договор субподряда 44-ФЗ

Дистанционное и очное обучение госзакупкам

Обучение по 44-ФЗ Обучение для госзаказчиков Обучение для поставщиков Повышение квалификации Профпереподготовка Обучение контрактных управляющих Обучение по 223-ФЗ Обучение для заказчиков Обучение для поставщиков Повышение квалификации Профпереподготовка

Антикризисное предложение до 07 февраля

Договор субподряда 44-ФЗ: основы и нововведения в законе в 2020 г

Договор субподряда 44-ФЗ: основы и нововведения в законе в 2020 г

При обнаружении несоответствий в этой статье оставьте оставьте заявку и получите скидку 30% на любой курс по госзакупкам

Из этой статьи вы узнаете:

  • Что собой представляет договор субподряда 44-ФЗ
  • В каком случае прибегают к договору субподряда по 44-ФЗ
  • Преимущества и недостатки договора субподряда 44-ФЗ
  • Нюансы заключения договора субподряда на выполнение работ по 44-ФЗ
  • Нововведения в 44-ФЗ для заказчиков в 2020 г.
  • Ценные советы о том, как найти хороший субподряд

Договор субподряда по 44-ФЗ – элемент повсеместной практики во взаимодействии между заказчиком и соисполнителем при реализации контрактов. Но в каких именно случаях возможно и актуально его заключение, знают не все, так как в законе всегда появляются нововведения.

Чтобы быть в курсе дел, важно учитывать все новые нюансы. Об этом подробно и расскажем вам далее.

Что собой представляет договор субподряда по 44-ФЗ

Договор субподряда по 44-ФЗ

В рамках контрактной системы по 44-ФЗ субподряд предполагает делегирование выполнения работ по договору или некоторым его условиям третьим лицам. Субподряд является одним из механизмов системы госзакупок, проводимых в канве закона 44-ФЗ, поэтому не стоит относиться к его использованию как к чему-то негативному.

Нужно понимать, что закон 44-ФЗ позволяет применять договор субподряда, и качество производимых работ в таком формате зависит от участника.

По договору субподряда, в соответствии с 44-ФЗ, исполнитель передает часть своих обязанностей по тендеру третьему лицу. При этом заказчик сам определяет, какая доля работ будет передана. После чего участник торгов должен передать объем работ не меньше того, который указан заказчиком в документах. Договор с субподрядчиком подписывается, когда уже заключен контракт с организатором торгов, где прописывается срок для данных действий.

Если в документации тендера содержится условие о привлечении субподрядчиков по 44-ФЗ, исполнитель должен передать им указанный в условиях договора процент работ. Отметим, что заказчик может указать любую цифру в пределах 5–75 %.

Иногда поставщики привлекают субподрядчиков к исполнению контракта, условия которого не предполагают подобных действий. В данном случае они рискуют, но не могут поступить иначе, так как не имеют всех требуемых ресурсов, а выиграть тендер было необходимо. В подобной ситуации ответственность за действия компании, работающей по договору субподряда, полностью ложится на победителя тендера.

Если субподрядчик плохо реализовал либо вовсе не выполнил условия соглашения, виновным считается участник. Опасаясь такого исхода, многие заказчики боятся прописывать в документации условие о субподряде.

В каком случае прибегают к договору субподряда по 44-ФЗ

Победитель торгов

Победитель торгов имеет право использовать договор субподряда по 44-ФЗ, то есть привлечь соисполнителя по государственному или муниципальному контракту в таких ситуациях:

  • Заказчик сам прописал соответствующую возможность в закупочной документации, а поставщик не может своими силами выполнить все условия договора.
  • Заказчик во время согласования процесса исполнения работ допустил привлечение третьих лиц. Если основной исполнитель решается на это, он должен предоставить обоснование для такого шага.
  • Выполнение работ по контракту не требует специальной квалификации или лицензий, а услуги, оказываемые субподрядчиками, не превышают 75 % от объема, разыгранного в рамках тендера.
  • Субподрядчик согласен полностью исполнять все требования, установленные документацией по закупке. Представим, что проводится закупка товаров по государственному оборонному заказу. Тогда основной исполнитель и субисполнитель должны открыть специальные счета в соответствии с требованиями Федерального Казначейства и не могут требовать выплаты аванса при осуществлении таких работ.

Преимущества договора субподряда по 44-ФЗ

Преимущества договора субподряда по 44-ФЗ

Работа по договору субподряда по 44-ФЗ предполагает целый ряд плюсов для исполнителя и субподрядчика. Для первого главное достоинство такого подхода состоит в том, что можно некоторую долю своих обязанностей передать третьему лицу. Но для этого важно найти добросовестного подрядчика, готового качественно и вовремя выполнить работу. Тогда как для субподрядчика речь идет о быстром заработке. Кроме того, если он не принимает участие в тендерах по 44-ФЗ, это шанс попробовать себя в них хотя бы таким образом. Иными словами, у него появляется возможность получить опыт работы с госзаказом и, возможно, потом перейти к прямому участию в подобных мероприятиях.

Нужно понимать, что заказчик в любом случае будет узнавать у исполнителя, с кем заключен договор как с субподрядчиком. Последним может стать организация-новичок в тендерах по 44-ФЗ, которой важно получить опыт, а также компании, у которых на данный момент отсутствует финансовая возможность, чтобы самостоятельно участвовать в торгах. То есть нет средств на обеспечение заявок, но при этом простаивает оборудование. Такие игроки рынка соглашаются на договор субподряда по 44-ФЗ, ведь это способ заработка. Иногда компании, ранее участвовавшие в тендерах и теперь оказавшиеся в РНП, выступают в роли субподрядчиков, ведь в данном случае никто не может запретить им участвовать.

Читайте также:
Временная прописка - Как оформить, на какой срок и как продлить

Недостатки договора субподряда по 44-ФЗ

Недостатки договора субподряда по 44-ФЗ

Нельзя однозначно сказать, что договор субподряда – это плохо, так как речь идет всего лишь об одной из составляющих контрактной системы по 44-ФЗ. Добросовестный исполнитель может превратить его в эффективный инструмент ведения бизнеса. С его помощью возможно расширить сферу деятельности, исполнять условия более объемных контрактов, эффективно распределять взятые на себя обязательства.

Если договор субподряда при грамотном использовании может быть настолько полезен, непонятно, с чем связано негативное отношение к нему со стороны заказчиков. Дело в том, что достаточно часто приходится сталкиваться с недобросовестными поставщиками. Они активно используют договор субподряда по 44-ФЗ, чтобы зарабатывать, практически ничего не делая.

Такая схема широко известна и состоит всего из четырех несложных шагов:

  • участник побеждает в закупках, проводимых в любом формате по 44-ФЗ, после чего с ним заключается контракт;
  • он находит исполнителя, согласного выполнить работу за меньшие деньги, и заключает с ним договор субподряда по 44-ФЗ;
  • субподрядчик выполняет заказ в соответствии с договором субподряда и завершает его в сроки, зафиксированные в первоначальном договоре между заказчиком и исполнителем;
  • заказчик расплачивается с исполнителем, после чего второй рассчитывается с субподрядчиком – разница между суммами и становится прибылью победителя тендера.

Главный недостаток данной схемы состоит в том, что у субподрядчика оказывается значительно меньше средств на выполнение работ, чем изначально планировалось. Это негативно отражается на результате.

Существует определенная категория участников тендеров, готовых осуществлять деятельность в самых разных сферах – от поставки мелких товаров до ремонта зданий. Сами они не выполняют какие-либо работы, а занимаются только привлечением организаций по договору субподряда по 44-ФЗ.

Кто может стать субподрядчиком

Кто может стать субподрядчиком

Многие фирмы не могут либо просто не готовы становиться участниками госзакупок по 44-ФЗ, в их число входят:

  • Компании, не имеющие опыта участия в такого рода мероприятиях. Субподряд позволяет им ознакомиться с особенностями работы в рамках госзаказа и даже проявить себя перед крупными заказчиками.
  • Участники, у которых нет необходимого объема ресурсов для подачи заявки на торги по 44-ФЗ, то есть они не готовы выводить из оборота средства, чтобы предоставить обеспечение, либо не хотят получать узкоспециальные лицензии, чтобы своими силами проводить все работы на генподряде.
  • Участники, попавшие в реестр недобросовестных поставщиков. Субподряд позволяет им сохранить свое место на рынке, пока компания остается в данном списке.

Нюансы заключения договора субподряда на выполнение работ по 44-ФЗ

Нюансы заключения договора субподряда

Договор субподряда по 44-ФЗ – это договор подряда, где генподрядчик выступает в роли заказчика, а субподрядчик представляет собой исполнителя. Все требования похожи на устанавливаемые договором подряда.

В данном случае не указывается особый порядок по заключению договоренностей. Генподрядчик контролирует и оплачивает произведенные работы, а также имеет право предъявлять претензии при выявлении нарушений. Генподрядчик наиболее заинтересован в соблюдении сроков и высоком качестве исполнения работ, тогда как у субподрядчика другие интересы – он получает от генподрядчика деньги за выполнение строительных работ.

Генподрядчик отвечает за выполнение всех видов работ перед основным заказчиком. Если работы не будут выполнены, его ждут самые серьезные убытки среди всех участников данной цепочки.

Нововведения в 44-ФЗ для заказчиков в 2020 г

С 1.04.2020 г. в силу вступают изменения в законе 44-ФЗ, относящиеся к контролю проведения закупок.

Теперь ЕИС будет отслеживать соответствие идентификационного кода закупки и отсутствие превышения финансового обеспечения по контракту. При этом будут проверяться планы-графики, извещения о проведении закупок, протоколы, условия проектов контрактов. Аналогичные сведения не будут контролироваться в планах закупок с апреля 2020 года.

С 1.10.2019 по 31.03.2020 не будет осуществляться «казначейский» контроль соответствия информации об ИКЗ и об объеме финансового обеспечения для осуществления данных закупок в плане-графике. Вместо этого ответственные органы будут сравнивать информацию об объеме финансового обеспечения в планах-графиках закупок с соответствующими данными, утвержденными и доведенными до заказчика.

Правительство РФ должно решить, какой федеральный орган исполнительной власти войдет в число проверяющих, а значит, будет отвечать за контроль при помощи ЕИС. При этом он будет сопоставлять данные об ИКЗ и объем финансового обеспечения в извещениях с тем, что представлено в планах-графиках, сведения в протоколах будут сравниваться с информацией в извещениях, а условия проектов контрактов – с протоколами. Порядок контроля установит Правительство РФ.

Федеральное казначейство, государственные и муниципальные финансовые организации и органы управления государственными внебюджетными фондами сохраняют полномочия по контролю превышения объема финансового обеспечения, включенного в планы-графики, над объемами финансирования, которые утверждены и доведены до сведения заказчика. Кроме того, они могут отслеживать такие показатели, как соответствие ИКЗ и превышение объема финансового обеспечения контракта, содержащихся в информации и документах, которые не должны быть выложены в ЕИС.

Как найти хороший субподряд: ценные советы

Как найти хороший субподряд

1. Следите за активными или завершенными торгами.

На самом деле, принцип поиска компании для подписания с ней договора субподряда по 44-ФЗ похож на поиск тендера. Для этого существуют два алгоритма:

  • Можно настроить поиск по отрасли, цене контракта, заказчикам, закупкам для субъектов малого предпринимательства и сохранять интересные варианты в разделе «Избранное». Далее у вас появляется возможность отслеживать интересные закупки, быстро узнавать о компаниях, подписавших договор, и предлагать им свои услуги в качестве субподрядчика.
  • Можно использовать указанные выше параметры, чтобы искать неактивные, завершенные закупки максимум за последние три дня.

2. Проверьте условия контракта.

  • Заказчик мог установить ограничения на субподряд. Такие его действия, как запрет на привлечение в качестве исполнителей третьих лиц, ФАС может расценить как ограничение конкуренции. Но если такое ограничение есть и участники торгов не обратились в антимонопольную службу, правило нужно соблюдать. Также отметим, что бессмысленно предлагать свои услуги, если по контракту субподрядчиком может быть только СМП, а вы не входите в эту категорию.
  • Вы, как исполнитель, можете не подходить под требования контракта, не укладываться в установленные сроки. Лицензии, допуски и разрешения на выполнение специальных работ, прописанные заказчиком в договоре, должны быть как у победителя закупки, так и у субподрядчика, который будет непосредственно проводить работы.

Проверка генподрядчика

3. Проверьте генподрядчика.

Здесь нет ничего сложного, такую проверку проводят перед любым подписанием контракта. То есть вам нужно посмотреть в открытых источниках выписку из ЕГРЮЛ, бухгалтерский баланс, уставный капитал, проверить сумму арбитражей, пр.

4. Свяжитесь с генподрядчиком.

Когда вы нашли тендер, который устроил вас по цене, победителю и видам работ, нужно связаться с компанией по телефону или электронной почте. Все контрактные данные вы найдете на сайте компании или в поисковике. Этот шаг нужно выполнить в первые дни после подведения итогов, а значит, у вас должны быть под рукой:

  • коммерческое предложение;
  • копия штатного расписания, правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, транспорт, пр.
  • портфолио работ.
Читайте также:
Бесплатное посещение музеев в Москве для многодетных семей

Исход вашего общения с победителем зависит от его заинтересованности в заключении договора субподряда по 44-ФЗ, наличии у вас необходимого опыта, условий контракта.

Обучение госзакупкам без отрыва
от работы, с практикой на электронной
площадке РТС-Тендер и на
тренажере ЕИС

Участие субподрядчиков в исполнении контрактов в рамках закупок по контрактной системе

Участие субподрядчиков (соисполнителей) в выполнении контрактов с заказчиками, осуществляющими закупки по Закону о контрактной системе [1] , в том числе бюджетными учреждениями, является распространенной практикой. В данной статье рассматриваются отдельные правовые вопросы, связанные с таким участием.

Нормы гражданского законодательства.

В гражданском законодательстве возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей предусматривается при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей). В отношении договора подряда говорится: «Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)» (ч. 1 ст. 706 ГК РФ). А о договорах возмездного оказания услуг сказано, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, то исполнитель обязан оказать услуги лично (ст. 780 ГК РФ). Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей (далее – субподрядчиков) допускается касательно договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 770 ГК РФ).

Нормы Закона о контрактной системе.

В самом Законе о контрактной системе также имеются два отдельных положения, которые касаются привлечения субподрядчиков или соисполнителей. Рассмотрим эти положения.

Возможность для заказчика требовать обязательного привлечения субподрядчиков из числа СМП и СОНКО.

В рамках предусмотренного в Законе о контрактной системе квотирования закупок у СМП и СОНКО [2] заказчик при определении поставщика, подрядчика, исполнителя (далее – подрядчик) вправе прописать в извещении об осуществлении закупки требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства (СМП) или социально ориентированной некоммерческой организацией (СОНКО), о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП и СОНКО [3] . Данное условие включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта, а названный объем учитывается в общем объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП И СОНКО, и включается в соответствующий отчет об этих закупках. Кроме того, в контрактах должно содержаться обязательное условие о гражданско-правовой ответственности подрядчиков за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков из числа СМП И СОНКО (ч. 6 ст. 30 Закона о контрактной системе). Такая ответственность может быть выражена в установлении штрафа в определенном размере – например, 1% от цены контракта [4] .

Обратим внимание, что процентный объем данного привлечения должен быть указан в контракте в виде фиксированного числа. Если он будет прописан в диапазонном значении (допустим, «не менее 15%»), то, хотя иногда контрольные органы и могут счесть это допустимым [5] , но в подавляющем большинстве случаев они расценивают такое как нарушение законодательства [6] . Вместе с тем следует помнить, что данное фиксированное число должно входить непосредственно в проект контракта, являющийся частью документации о закупке, а не «конкретизироваться» в контракте при его заключении – в противном случае тоже будет иметь место нарушение законодательства [7] .

Кроме того, в соответствии с Законом о контрактной системе Правительство РФ в конце 2016 года утвердило типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНКО [8] . В условиях, которым должны следовать заказчики, устанавливающие в контрактах требование о таком привлечении, в числе прочего говорится, что объем этого привлечения должен быть не менее 5% от цены контракта, а подрядчик обязан в определенные сроки документально отчитываться перед заказчиком о фактическом привлечении СМП И СОНКО в качестве субподрядчиков и об оплате выполненных ими работ или оказанных услуг. Обратим внимание, что подрядчик обязан оплачивать поставленные субподрядчиком товары, выполненные работы (ее результаты), оказанные услуги, отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, в течение 30 дней с даты подписания подрядчиком документа о приемке товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения договора. Отметим, что эта норма аналогична норме, которая содержится в самом Законе о контрактной системе и касается сроков прямой оплаты заказчиком работ и услуг СМП и СОНКО в случае, если заказчик осуществляет у них прямые целевые (квотированные) закупки (ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе).

Наконец, в Законе о контрактной системе присутствует норма, согласно которой заказчик обязан осуществлять контроль за предусмотренным контрактом привлечением подрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП и СОНКО (ч. 2 ст. 101 Закона о контрактной системе). Это лишний раз свидетельствует о значимости такого привлечения, а способом контроля на практике как раз является получение заказчиком соответствующей отчетности от подрядчика или исполнителя (см. выше).

Обязанность подрядчика в отдельных случаях предоставлять заказчику информацию о субподрядчиках.

В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (НМЦК) при осуществлении закупки превышает определенный размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность подрядчика предоставлять информацию о всех субподрядчиках, заключивших договор или договоры с подрядчиком, цена которого или общая цена которых превышает 10% цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона о контрактной системе). Размер НМЦК составляет 1 млрд руб. при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд и 100 млн руб. для обеспечения нужд субъекта РФ и муниципальных нужд [9] . Данная информация предоставляется заказчику подрядчиком в течение 10 дней с момента заключения им договора с субподрядчиком. При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление обозначенной информации путем взыскания с подрядчика пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора, заключенного подрядчиком с соисполнителем, субподрядчиком, а пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения указанного обязательства (ч. 24 ст. 34 Закона о контрактной системе). Также в случае непредоставления заказчику информации соответствующие сведения размещаются заказчиком в ЕИС (ч. 25 ст. 34 Закона о контрактной системе). Однако это – единственные возможные санкции, поскольку непредоставление названной информации подрядчиком не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию (ч. 25 ст. 34 Закона о контрактной системе).

Отметим, что в практике контрольных органов и судебной практике отсутствие в проекте контракта соответствующего требования может служить одним из оснований для выдачи заказчику предписания о внесении изменений в документацию о закупке и продлении срока подачи заявок [10] , а также признания факта совершения административного правонарушения [11] , которое заключается в утверждении документации о закупке с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок (ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ).

Читайте также:
Временная прописка - Как оформить, на какой срок и как продлить

Правомерность запрета привлечения субподрядчика.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков для исполнения контракта. Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии противоречивы.

Этот запрет может считаться неправомерным, поскольку в таком случае имеет место предъявление к участнику закупки требования о выполнении работы (оказании услуги) лично, а данное требование к участникам закупки не предусмотрено в Законе о контрактной системе [12] .

С другой стороны, такой запрет может считаться правомерным, ведь он представляет собой условие о способе и порядке исполнения контракта после проведения закупки, а не требование к участникам закупки [13] .

В практике ФАС есть случаи, когда этот запрет считается неправомерным [14] . А вот в судебной практике данный запрет может признаваться правомерным [15] . С учетом того, что гражданское законодательство предусматривает возможность такого запрета в самом договоре подряда и договоре возмездного оказания услуг, его все же стоит считать правомерным, по крайней мере, в отношении названных видов договоров.

Правомерность требования согласования субподрядчика.

Кроме того, следует уделить вниманию вопросу, который касается правомерности требования заказчика о согласовании с ним субподрядчиков. Здесь тоже все зависит от того, имеется ли соответствующее требование в документации о закупке (проекте контракта, заключенном контракте). И опять же правовая трактовка правомерности данного запрета не совсем однозначна.

С одной стороны, это требование может считаться неправомерным, поскольку Закон о контрактной системе не содержит такого требования, а заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки, не предусмотренные данным законом (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе). Причем в соответствии с гражданским законодательством исполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (ч. 1 ст. 770 ГК РФ).

С другой стороны, это требование может считаться правомерным, поскольку, как и в вышерассмотренном случае с запретом на привлечение субподрядчиков, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора, соответственно, не является дополнительным требованием к участникам закупки и не противоречит условию Закона о контрактной системе, согласно которому заказчики не вправе устанавливать требования к участникам в нарушение названного закона (ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе).

Однако как в практике ФАС, так и в судебной практике данный запрет признается неправомерным [16] . Поэтому все же рекомендуется придерживаться именно указанного подхода.

[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[2] Статья 30 Закона о контрактной системе.

[3] Часть 5 ст. 30 Закона о контрактной системе.

[4] См., например, Решение Челябинского УФАС от 03.10.2016 по делу № 718, 719-ж/2016, в котором подтверждается правомерность такого подхода.

[5] Решение Архангельского УФАС от 13.05.2016 по делу № 147мз-16.

[6] См., например, Постановление АС ДВО от 14.06.2016 № Ф03-1859/2016 по делу № А59-3392/2015, Решение ФАС РФ от 26.09.2016 по делу № К-1541/16.

[7] См., например, Решение Вологодского УФАС от 27.10.2016 № 5-2/249-16, 4244.

[8] Постановление Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций».

[9] Постановление Правительства РФ от 04.09.2013 № 775 «Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию».

[10] См., например, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2017 № 15АП-18725/2016 по делу № А53-14983/2016.

[11] См., например, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1981/16, Решение ФАС РФ от 14.12.2016 по делу № К-1982/16.

[12] Часть 6 ст. 31 Закона о контрактной системе, Письмо Минэкономразвития РФ от 11.12.2015 № Д28и-3620.

[13] Часть 1 ст. 706 ГК РФ, Письмо Минэкономразвития РФ от 07.12.2015 № Д28и-3551.

[14] Например, Решение ФАС РФ от 20.10.2014 по делу № К-1505/14.

[15] Например, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2015 N 13АП-8710/2015 по делу № А56-75576/2014, Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.08.2015 по делу № А59-2287/2015.

[16] Например, Постановление ФАС РФ от 09.06.2015 по делу № К-1048/14/АК286-15, Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 26.06.2014 по делу № А12-10595/2014.

К. Г. Чагин, консультант по социальной политике Института экономики города (Москва),

Соотношение ГК РФ и Закона № 94-ФЗ установление в документации о торгах требований о запрете привлечения субподрядных организаций

Одной из наиболее острых и актуальных проблем при применении Закона № 94-ФЗ является соотношение его положений с нормами ГК РФ, приводящее к различному толкованию Закона № 94-ФЗ заказчиками, поставщиками (исполнителями, подрядчиками), контролирующими органами и арбитражными судами. Это в свою очередь приводит к ошибкам при размещении заказов, судебным разбирательствам, и в целом негативно сказывается на процессе размещения государственных и муниципальных заказов.

В рамках данного обзора будут рассмотрены следующие проблемы:
• установление в документации о торгах требований к участникам размещения заказа о запрете привлечения субподрядных организаций;
• возможность отказа от исполнения государственного контракта на выполнение подрядных работ.

Привлечение субподрядчиков: допустимо или запрещено?
Для того, чтобы более предметно рассмотреть данный вопрос, в качестве примера приведем положения проекта государственного контракта (п. 6.1.2, 6.1.15, 6.1.22) на выполнение работ по замене стационарного ограждения по периметру территории Городской клинической больницы № 67 Департамента здравоохранения города Москвы, являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе в электронной форме. Приведенными пунктами проекта госконтракта установлено, что подрядчик обязан выполнить все работы по контракту собственными силами.

Требования к условиям исполнения контракта
В соответствии с ч. 4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ аукционная документация должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, а также об условиях исполнения контракта.
При этом Законом № 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень условий исполнения контракта, которые заказчик вправе установить в документации об открытом аукционе в электронной форме.
В ч. 5 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе наряду с предусмотренными ч. 3 и 4 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 Закона № 94-ФЗ.
При этом ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ предусматривает, что кроме требований, указанных в ч. 1-3 Закона № 94-ФЗ и установленных в соответствии со ст. 55.3 Закона № 94-ФЗ, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.
Нормами ч. 1, 2, 3 ст. 11 Закона № 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Требование же о том, что подрядчик обязан выполнить все работы по контракту собственными силами данными нормами не установлено.

Читайте также:
Положено ли военному пенсионеру земельный участок: как получить землю бесплатно

Позиция ФАС России:
При проведении внеплановой проверки действий заказчика при размещении данного заказа Комиссией ФАС России было выявлено нарушение ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ в части установления требования о запрете привлечения субподрядных организаций.
Кроме того, согласно ч. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
В соответствии с ч. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ.
Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.
Таким образом, вопрос привлечения третьих лиц-субподрядных организаций решается самостоятельно генеральным подрядчиком-поставщиком на стадии исполнения государственного контракта.
Не согласившись с указанным нарушением, заказчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием признать решение Комиссии ФАС России незаконным.

Рассмотрение дела в судах
Проект государственного контракта содержал в себе, в частности, следующие условия: «выполнить все работы по настоящему контракту собственными силами в соответствии с условиями настоящего контракта, сметной документацией, строительными нормами, правилами, стандартами, правилами техники безопасности, правилами пожарной безопасности, правилами по охране зеленых насаждений, а также иными нормативно-правовыми документами, действующими на территории РФ. Любые отклонения от условий настоящего контракта, сметной документации, требований государственного заказчика, в том числе не влияющие на технологию и качество работ, подрядчик обязан согласовать с государственным заказчиком»; «обеспечить собственными силами и за свой счет ежедневную уборку строительного мусора на каждом объекте, на котором производятся работы, и прилегающей непосредственно к нему территории на протяжении всего периода выполнения работ, а также в случаях, установленных законодательством, производить платежи за загрязнение окружающей среды от выбросов, сбросов, размещения отходов, образующихся в результате производственной деятельности, заключать договоры на утилизацию отходов строительного производства»; «выполнить весь комплекс работ и услуг, являющихся предметом настоящего контракта, собственными силами» «подрядчик не вправе привлекать к выполнению работ и услуг, являющихся предметом настоящего контракта, субподрядчиков, субисполнителей, соисполнителей».
Оценив данные условия контракта, суды разных инстанций пришли к выводу, что в данном случае пункты 6.1.2, 6.1.15, 6.1.22 проекта государственного контракта о выполнении работ исключительно собственными силами и запрет привлечения субподряда, ограничивают количество участников размещения заказа. Данный вывод подтверждается тем обстоятельством, что на участие в аукционе поступила лишь одна заявка.
Довод заказчика о том, что обязательства между подрядчиком и заказчиком, возникшие в ходе исполнения контракта, не накладывают каких-либо требований на всех участников конкурса, был предметом оценки судов двух инстанций.
Суды, с учетом конкретных обстоятельств дела, на основании оценки условий проекта контракта, технической документации, протокола проведения итогов открытого аукциона пришли к выводу, что условия пунктов 6.1.2, 6.1.15, 6.1.22 проекта включены в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить участие и победу в аукционе лишь одному конкретному хозяйствующему субъекту; условия отраженные в вышеуказанных пунктах государственного контракта относятся и к требованиям, предъявленным заказчиком к участникам аукциона.
Следовательно, суды пришли к выводу о доказанности антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений ч. 4 ст. 11 Закона № 94-ФЗ.

Отказ от исполнения контракта
Возвращаясь к проблематике соотношения норм ГК РФ и Закона № 94-ФЗ, необходимо отметить, что и заказчиками, и судами неверно трактуется ст. 768 ГК РФ, в соответствии с которой «к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд».
Руководствуясь данным положением ГК РФ, заказчики формируют проект государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ. Согласно этой стетье, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично (когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон), договор считается соответственно расторгнутым или измененным.
Однако ст. 768 ГК РФ содержит указание на закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд, которым является Закон № 94-ФЗ, поскольку данная поправка внесена в ГК РФ после вступления в силу Закона № 94-ФЗ, а именно 02.02.2006 г.
В соответствии с ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Указанное положение Закона № 94-ФЗ ограничивает право заказчика в выборе способов расторжения государственного контракта, предоставляя ему право расторжения контракта только путем соглашения сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Односторонний отказ от исполнения контракта заказчиком согласно ст. 450 ГК РФ, в случае, если это допускается законом или соглашением сторон, приводит к расторжению такого контракта.
Закон № 94-ФЗ является специальным законом и подлежит применению к отношениям, связанным с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, в том числе на выполнение подрядных работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В ч. 8 ст. 9 Закона № 94-ФЗ установлен императивный порядок расторжения государственного или муниципального контракта: по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.
Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта без решения суда приводит к злоупотреблениям со стороны заказчика, нарушению законных прав и интересов поставщиков, что приводит к неэффективному использованию бюджетных средств, коррупции и другим злоупотреблениям в сфере размещения заказов.
Соответственно, установление заказчиками в проекте государственных контрактов положений, допускающих одностороннее расторжение контракта, противоречит положениям Закона № 94-ФЗ.

Рейтинг
( Пока оценок нет )
Понравилась статья? Поделиться с друзьями:
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: